Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, II AKa 311/20

Sygn. akt II A Ka 311/20 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 10 marca 2021r. Sąd Apelacyjny w Warszawie w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący Sędzia Sądu Apelacyjnego Ewa Gregajtys (spr.) Sędziowie Sądu Apelacyjnego Ewa Leszczyńska-Furtak Sądu Apelacyjnego Katarzyna Capałowska Protokolant Marta Kamińska przy udziale Prokuratora Michała Kucharczyka po rozpoznaniu na rozprawie sprawy: W. M. syna J. i H. , urodzonego (...) w W. oskarżonego z art. 258 § 2 kk i in. na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 maja 2020r. sygn. akt XII K 10/20 I. wyrok w zaskarżonej części wobec oskarżonego W. M. zmienia w ten sposób, że: - z podstawy skazania za czyn z art. 258 § 2 kk przypisany w pkt. I eliminuje art. 65 § 2 kk , - w zakresie czynu przypisanego w pkt. II przyjmuje, że działał on wbrew przepisom art. 33-35 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii a w podstawie skazania i wymiaru kary w miejsce art. 65 § 2 kk przyjmuje art. 65 § 1 kk , - w zakresie czynu przypisanego w pkt. III w podstawie skazania i wymiaru kary w miejsce art. 65 § 2 kk przyjmuje art. 65 § 1 kk , II. wyrok w pozostałej części utrzymuje w mocy, III. zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych postępowania apelacyjnego przejmując wydatki na rachunek Skarbu Państwa. UZASADNIENIE UZASADNIENIE Sygnatura akt II AKa 311/20 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników: 2 1. CZĘŚĆ WSTĘPNA 1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 maja 2020r. w sprawie XII K 10/20. 1.2. Podmiot wnoszący apelację ☒ prokurator ☐ oskarżyciel posiłkowy ☐ oskarżyciel prywatny ☒ obrońca ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ inny 1.3. Granice zaskarżenia 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☒ na niekorzyść ☐ w całości ☒ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☒ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☒ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☐ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☐ uchylenie ☒ zmiana 2. Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy 2.1. Ustalenie faktów 2.1.1. Fakty uznane za udowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty -------------------------------------------------- 2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty ------------------------------------------------ 2.2. Ocena dowodów 2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów Lp. faktu z pkt 2.1.1 Dowód Zwięźle o powodach uznania dowodu ----------------------------------------------- 2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów) Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2 Dowód Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu ----------------------------------------------- 3. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków Lp. Zarzut Apelacja obrońcy oskarżonego. 1. Obraza art. 65 § 2 kk co do czynu z pkt. I wyroku polegająca na jego zastosowaniu i uznaniu, że oskarżony wyczerpał jego dyspozycję, w sytuacji, gdy przepis ten nie miał zastosowania w sprawie i nie powinien być wskazany jako podstawa wymiaru kary. 2. Obraza art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w brzmieniu obowiązującym do dnia 9 grudnia 2011r. w zw. z art. 4 § 1 kk poprzez jego zastosowania i uznanie, że oskarżony popełnił powyższe przestępstwo, w sytuacji gdy aktem prawnym obowiązującym w chwili popełnienia czynu była inna ustawa przez co należy dojść do przekonania, że czyn oskarżonego powinien zostać zakwalifikowany z art. 43 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 4 § 1 kk . Apelacja prokuratora. Obraza przepisów postępowania: - art. 413 § 2 pkt 1 kpk polegająca na niedokładnym określeniu czynu przypisanego oskarżonemu w pkt. II wyroku i pominięciu znamienia, że oskarżony działał wbrew przepisom art. 33-35 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii , gdy z ustaleń poczynionych przez Sąd wynika, że zrealizował wszystkie znamiona zarzuconego mu przestępstwa, - art. 413 § 1 pkt 6 kpk polegającego na niedokładnym wskazaniu w podstawie wymiaru kary orzeczonej za czyny przypisane oskarżonemu w pkt. II i III zastosowanych przepisów ustawy karnej w szczególności wskazanie, że czyny te zostały popełnione w warunkach art. 65 § 2 kk , gdy prawidłową podstawę rozstrzygnięcia powinien stanowić przepis art. 65 § 1 kk , - art. 413 § 1 pkt 6 kpk polegającą na niezasadnym wskazaniu art. 65 § 2 kk jako podstawy wymiaru kary pozbawienia wolności orzeczonej wobec oskarżonego za przestępstwo z art. 258 § 2 kk , gdy przepis ten nie miał zastosowania jako podstawa wymiaru kary pozbawienia wolności. ☒ zasadny ☐ częściowo zasadny ☐ niezasadny ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny ☒ zasadne ☐ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Skarżący słusznie podnieśli, że w zakresie czynu przypisanego oskarżonemu w pkt. I wyroku, Sąd Okręgowy nieprawidłowo w podstawie prawnej skazania obok art. 258 § 2 kk przyjął art. 65 § 2 kk , niezależnie od tego, w ramach której podstawy odwoławczej z art. 438 kpk autorzy apelacji zakwalifikowali stwierdzone uchybienie. Warunki, jakie powinien spełniać wyrok skazujący określa art. 413 § 1 i 2 kpk , przy czym w § 2 pkt 1 tego przepisu, ustawodawca wprowadził wymóg dokładnego określenia przypisanego oskarżonemu czynu oraz jego kwalifikacji prawnej. Opis czynu obejmuje te fakty i okoliczności, które należą do jego istoty a tym samym mają znaczenie dla kwalifikacji prawnej, która determinuje podstawę wymiaru kary. Tymczasem przepis art. 65 § 2 kk , choć zrównuje sytuację sprawcy przestępstwa z art. 258 kk ze sprawcą odpowiadającym w warunkach art. 64 § 2 kk , to jednocześnie wobec sprawcy czynu z art. 258 kk wprost wyklucza zaostrzenie kary przewidziane dla recydywistów wielokrotnych. W efekcie, przepis art. 65 § 2 kk nie zawiera ani elementów mających znaczenie dla kwalifikacji prawnej czynu, ani nie modyfikuje granic kary określonych w sankcjach art. 258 kk , co powoduje, że nie podlega on uwzględnieniu w kwalifikacji prawnej, jak i podstawie wymiaru kary. Wobec powyższego, uznając zasadność argumentów skarżących w tym zakresie, Sąd Apelacyjny zmienił pkt I zaskarżonego wyroku w ten sposób, że z podstawy skazania oskarżonego za przestępstwo z art. 258 § 2 kk wyeliminował art. 65 § 2 kk . Rację ma także prokurator zarzucając, że Sąd wadliwie przyjął art. 65 § 2 kk w podstawach skazania oskarżonego za czyny ujęte w pkt. II i III wyroku. Okoliczności sprawy, odzwierciedlone w dokonanych przez Sąd Okręgowy ustaleniach faktycznych i opisach obu czynów wskazują, że oskarżony czynów tych dopuścił się działając w zorganizowanej grupie przestępczej, co sprawia, że w podstawie skazania za każdy z nich Sąd powinien zawrzeć art. 65 § 1 kk . Sąd w uzasadnieniu wyroku wprost wskazał na ten przepis jako element oceny prawnej przywołanych czynów, co jednak nie znalazło odzwierciedlenia w treści wyroku, gdzie zamiast art. 65 § 1 kk przyjął § 2 tego przepisu. Stwierdzając zatem zasadność apelacji prokuratora także w tej części, Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że w zakresie czynów przypisanych oskarżonemu w pkt. II i III, w podstawie skazania i wymiaru kary, w miejsce art. 65 § 2 kk przyjął art. 65 § 1 kk . Nie można odmówić racji prokuratorowi, gdy zarzuca, że wyrok Sądu Okręgowego co do czynu z art. 56 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (zarzut II) zapadł z obrazą art. 413 § 2 pkt 1 kpk . Do znamion stypizowanego tam przestępstwa udziału w obrocie (i wprowadzania do obrotu) znaczną ilością środków odurzających, substancji psychotropowych lub słomy makowej należy działanie wbrew przepisom art. 33-35 przywołanej ustawy, gdy tymczasem Sąd przypisując oskarżonemu to przestępstwo, uznał go za winnego popełnienia czynu zarzucanego. Tymczasem w opisie czynu przyjętym przez prokuratora, wobec braku przywołanego elementu, znamiona przestępstwa zostały zdekompletowane, co pozostało poza uwagą Sądu i wymagało korekty wyroku także w tej części zgodnie z zarzutem apelacji. Bezzasadny jest natomiast zarzut apelacji obrońcy, by Sąd uchybił regulacji art. 4 § 1 kk przyjmując za podstawę skazania oskarżonego za czyn z pkt. II aktu oskarżenia przepisy ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii zamiast obowiązującej w dacie czynu ustawy z dnia 24 kwietnia 1997r. o przeciwdziałaniu narkomanii . Sąd Okręgowy słusznie zastosował wobec oskarżonego przepisy ustawy z dnia 29 lipca 2005r. w brzmieniu obowiązującym do dnia 8 czerwca 2010r. a zatem do daty wejścia w życie ustawy z dnia 5 listopada 2009r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny wykonawczy, ustawy - Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2009.206.1589), którą istotnie podwyższono – zaostrzono – granice kary grzywny. Przed tą datą, co dostrzega także skarżący, zagrożenie ustawowe karami za przestępstwo udziału w obrocie substancjami psychotropowymi w obu ustawach było tożsame, w szczególności granice kary pozbawienia wolności kształtowały się od roku do lat 10. Podnieść jedynie należy, że aktualne obowiązujące granice kary pozbawienia wolności za ten występek (kara od 2 do 12) zostały ukształtowane w wyniku nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 1 kwietnia 2011r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2011.117.678), która weszła w życie w dniu 9 grudnia 2011r. a zatem w czasie późniejszym, aniżeli stan prawny przyjęty przez Sąd Okręgowy. Zgodnie z art. 4 § 1 kk , jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia przestępstwa, stosuje się ustawę nową, jednakże należy stosować ustawę obowiązująca poprzednio, jeżeli jest względniejsza dla sprawcy. Tym samym, w razie zmiany stanu prawnego, ustawodawca nadaje prymat ustawie nowej, natomiast zastosowanie poprzednio obowiązującej jest obligatoryjne wówczas, gdy jest dla sprawcy względniejsza. Skoro w sprawie rozpoznawanej ustawa obowiązująca poprzednio nie była dla oskarżonego korzystniejsza, co dostrzega także skarżący, to pozbawione podstawy prawnej jest oczekiwanie, by Sąd zastosował ustawę obowiązującą w dacie czynu. Takie rozstrzygnięcie pozostawałoby w oczywistej sprzeczności z treścią art. 4 § 1 kk . Wniosek O zmianę wyroku poprzez: - wyeliminowanie art. 65 § 2 kk z podstawy prawnej skazania za czyn z art. 258 § 2 kk , - wskazanie art. 65 § 1 kk w podstawie skazania za czyny z pkt. II i III zamiast art. 65 § 2 kk ., - uzupełnienie opisu czynu przypisanego oskarżonemu w pkt. II o działanie wbrew przepisom art. 33-35 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii . O zmianę wyroku co do czynu z pkt. II poprzez przyjęcie, w miejsce zastosowanych przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii ustawy z 24 kwietnia 1997r. o przeciwdziałaniu narkomanii . ☒ zasadne ☐ częściowo zasadny ☐ niezasadny ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Omówiono przy zarzutach. 4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU 1. Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności ----------------------------------------------------------- 5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO 5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji 1. Przedmiot utrzymania w mocy Całość nie objęta zmianą. Zwięźle o powodach utrzymania w mocy Prawidłowość rozstrzygnięcia. 5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji 1. Przedmiot i zakres zmiany - co do czynów I-III – podstawa prawna skazania, - co do czynu II – uzupełniono znamiona. Zwięźle o powodach zmiany Zasadność zarzutów. 5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji 5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia 1.1. ---------------------------------------------- ☐ art. 439 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia -------------------------------------------- 2.1. Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia ------------------------------------------- 3.1. Konieczność umorzenia postępowania ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia ------------------------------------------------ 4.1. ☐ art. 454 § 1 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia ---------------------------------------------- 5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności -------------------------------------- 6. Koszty Procesu Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności Sąd zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych postępowania apelacyjnego, przypadające na niego wydatki przejmując na rachunek Skarbu Państwa – art. 624 § 1 kpk . Takie rozstrzygnięcie jest uzasadnione względami słusznościowymi – uchybieniami Sądu Okręgowego zasadniczo w sferze materialno-prawnej. PODPIS Ewa Leszczyńska-Furtak Ewa Gregajtys Katarzyna Capałowska 1.3. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 1 Podmiot wnoszący apelację Prokurator Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja Zastosowane przepisy prawa materialnego, dekompletacja znamion 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☐ na korzyść ☒ na niekorzyść ☐ w całości ☒ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☒ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☐ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☐ Uchylenie ☒ zmiana 1.3. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 2 Podmiot wnoszący apelację Obrońca oskarżonego Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja Prawidłowość zastosowania przepisów prawno-materialnych. 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☐ w całości ☒ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☒ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☒ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☒ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☐ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☐ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☐ Uchylenie ☒ zmiana